COMENTARIO DE SALVEM EL CABANYAL
De la sentencia mayoritaria que justifica los derribos resultan curiosos
los siguientes hechos:
Cuando se presenta una demanda se inicia la instrucción necesaria, con
práctica de pruebas y valoraciones, para que el tribunal decida si los
demandantes tienen razón. En nuestro caso si las licencias de derribo recurridas
son legales. Si dentro del procedimiento se solicita que se suspendan cautelarmente
el acto recurrido, en este caso las licencias de derribo, se inicia un expediente
separado, lo que en el voto particular se llama “pieza de medidas cautelares”.
En ese expediente, independiente del de la demanda, en nuestro caso, el
Tribunal sin practicar prueba alguna debería haber valorado si de las razones
legales expuestas por nuestra representación se puede apreciar que
gozamos de una apariencia de tener razón legal. En segundo lugar cual es
la finalidad de nuestro recurso, que en nuestro caso consiste en que no
se produzcan derribos para dejar solares sin edificar y subsidiariamente evitar
la desaparición de inmuebles portadores de valores culturales. En tercer
lugar se debería haber valorado si la suspensión de los derribos
podría generar una lesión grave a los intereses generales.
Llegados a este punto si no hay lesión a los intereses generales y la ejecución
de los derribos hace perder el objetivo del recuso debe suspenderse los derribos
en caso contrario no.
Sin embargo si se lee la sentencia, como se señala en el voto particular,
nada de ello se hace y se pasa a decir que las licencias son legales, cuando eso
corresponde al expediente de la demanda que se tramita en el Juzgado de lo Contencioso
nº 2. Parece como si el TSJ haya querido decirle a ese Juzgado lo que tiene que
dictar. El TSJ no se centra en lo que debía porque sabe que pretender que
no se ejecuten derribos que no tienen otra finalidad que la de crear
solares que actúen como elemento de degradación del barrio, además
de razonable es conforme a derecho. Por otro lado suspender derribos que solo
persiguen crear solares, el sentido común dice que ello no puede no lesionar
ningún interés general, que por otra parte el ayuntamiento no ha
sido capaz de demostrar.
Por otra parte, cuando la sentencia dice “no se puede examinar ese
mismo interés de preservación de patrimonio en cada una de las licencias
de derribo” esta faltando a la verdad porque el ordenamiento si que lo permite.
Y si sigue diciendo “y, a falta de otros intereses particulares o generales".
Si piensa eso de verdad, será porque no se ha leído el expediente,
pues del mismo se desprende que evitar actos que degraden el barrio responde al
interés particular de los vecinos más inmediatos y al interés
general de la ciudad. En fin esperemos que el final del proceso deje a cada uno
en su sitio.
Valencia 23 de abril de 2006
T.S.J.C.V.
Sala Contencioso Administrativo
Sección Primera
Asunto nº “AP-88/2006”
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
PLENO
En la Ciudad de Valencia, Doce de Abril de dos mil seis.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana EN GRADO DE APELACIÓN
compuesta por:
Presidente:
Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.
Magistrados Ilmos. Srs:
D. Salvador Bellmont Mora
D. Mariano Ferrando Marzal
D. José Martínez-Arenas Santos
D. Juan Luis Lorente Almiñana.
D. Miguel Soler Margarit,
D. Miguel Ángel Olarte Madero
D. Luís Manglano Sada
D. Carlos Altarriba Cano
Dña. Rosario Vidal Más
D. Manuel Baeza Díaz-Portales
D. Rafael Pérez Nieto
Dña. Desamparados Iruela Jiménez
D. Manuel J. Domingo Zaballos
SENTENCIA NUM: 265
En el recurso de apelación num. AP-88/2005, interpuesto como parte apelante
por AUMSA representada por el Procurador D. FERNANDO BOSCH MELIS y dirigida por
el Letrado D. JOSÉ LUiS MARTÍNEZ MORALES y AYUNTAMIENTO DE VALENCIA,
representado por el Procurador D. JUAN SALAVERT ESCALERA contra "Auto del
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Valencia de 07.12.2005 que acuerda
la suspensión cautelar de los actos administrativos recurridos consistente
en cuatro licencias de derribo de inmuebles sitos en la Calle San Pedro nº 95,
101, 21 Calle Luis Despuig nº 8 y 10 y Calle Francisco Exíminis 32 todos
del Barrio del Cabanyal, concedidas a Aumsa por resoluciones de 26.09.2005.
Habiendo sido parte en autos como parte apelada INSTITUTO DE DEFENSA
DE INTERESES PATRIMONIALES, CULTURALES Y ARTÍSTICOS DEL CABANYAL Y CANYAMELAR
(IDIPCACC-SALVEM EL CABANYAL) y Magistrado ponente eL Ilmo. Sr. D. EDILBERTO JOSÉ
NARBON LAINEZ.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de
lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó
perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se
emplazó al demandante-apelado para que formalizara la oposición,
lo que verificó mediarle escrito en que suplica se dicte sentencia declarando
no ajustada a derecho la resolución recurrida.
SEGUNDO.- La representación de la parte apelada se opuso a la apelación,
mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se
confirmase la resolución recurrida.
TERCERO.- No habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo
de
apelación pendiente para votación y fallo.
CUARTO.- Se señaló la votación para el día DIEZ DE
ABRIL, convocando el Presidente de la Sala Pleno que se celebró el día
DOCE DE ABRIL de dos mil seis.
QUINTO,- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones
legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. En el presente proceso la parte demandante AUMSA y AYUNTAMIENTO
DE VALENCIA interponen recurso contra "Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
nº 2 de Valencia de 07.12.2005 que acuerda la suspensión cautelar d»
los actos administrativos recurridos consistente en cuatro licencias de derribo
de Inmuebles sitos en la en la Calle San Pedro nº 95, 101, 21 Calle Luis Despuig
nº 8 y 10 y Calle Francisco Exíminis 32 todos del Barrio del Cabanyal,
concedidas a Aumsa por resoluciones de 26.09.2005.
SEGUNDO. -EI auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Valencia
en el único de sus fundamentos se remite al auto de 24.06.2005 del mismo
Juzgado que parte de la siguiente afirmación:
1.- No nos encontramos ante un caso de ejecución de sentencia ni del auto
de 29.01.2002.
2.- Tampoco nos encontramos en el examen de la conformidad a derecho de las resoluciones
impugnadas.
Con estas premisas el auto de la Juzgadora de Instancia analiza la situación
desde el prisma del art. 130 1 y 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora
de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, y nos dice;
"..La ejecución de las licencias de derribo, puede hacer perder su
finalidad legitima al recurso, puesto que si se lleva a cabo el derribo de los
edificios es para llevar a cabo, El Planeamiento del Pepri que califica la zona
en que se encuentran ubicados, como Nueva Avenida, modificando la estructura urbana
y arquitectónica de las calles del Cabanyal-Canyamelar..... En cuanto a
la perturbación de los intereses generales, no siendo firme la sentencia,
por la que pudiera considerarse vigente y operativo en PEPRI, no puede apreciarse
que la no ejecución de los derribos perjudique el interés general,
insisto en la ejecución del Plan urbanístico, que justifique el
derribo de los edificios, sino que por el contrario en tanto no se produzca una
modificación de la situación jurídica actual, configurada,
por una parte la vigencia de la suspensión parcial acordada por el T.S.J.C.V
y por otra por la no firmeza de la sentencia dictada por el T.S.J.C.V. y en consecuencia
la no aplicabilidad del PEPRI, para cuya ejecución forzosa fueron concedidas
tas licencias de derribo cuya ejecución se suspende; el interés
general se vería perturbado si estos derribos se ejecutaran..".
Antes de hacer cualquier consideración la Sala entiende que la Juez de
Instancia comete un error de principio que arrastra toda la resolución
y termina acordando la suspensión, entiende que al no ser firme la sentencia
no puede considerarse vigente y operativo EL PEPRI (Plan Especial de Protección
y Reforma Interior del Cabanyal-Canyamelar), a lo que la Sala debe responder que
el PEPRI está vigente y es operativo porque el PEPRI en su condición
de disposición de carácter general es ejecutivo y con presunción
de legalidad como le ocurre a los actos administrativo» (art. 57.1 de la
de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y Procedimiento Administrativo Común (tras reforma por Ley 4/1999) salvo
que se suspenda por los Tribunales de Justicia y el auto dictado, con fecha 26
de febrero de 2002, por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en la pieza separada
de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso administrativo núm.
1580/2001, ratificado en súplica por auto de la propia Sala, de fecha 26
de abril de 2002, por el que se accedió a la suspensión de la ejecutividad
de la resolución del Consejero de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes,
de fecha 2 de abril de 2001, por la que se aprueba definitivamente la homologación
modificativa y el Plan Especial de Reforma Interior Cabanyal-Canyamelar de Valencia,
sólo suspende al derribo de:
"...de inmuebles en el perímetro delimitado por las calles Escalante,
en su alineación más alejada del mar, Pescadores, Doctor Lluch,
en la alineación más cercana al mar, y la nueva calle del proyecto
situada entre las actuales calles de Amparo Guillém e Islas Columbretes…"
El resto de PEPRI está vigente y operativo en contra del punto de partida
de la Juzgadora de Instancia y, en principio, lo estará hasta que finalice
el proceso con sentencia firme conforme al art. 132.1 de la Ley 29/1998, de 13
de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa:
"...Las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia
firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que
éste finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley...".
TERCERO.-. Nos encontramos con unos inmuebles ubicados en una zona que no está
suspendida por los derribos y, además, no se encuentran en la Zona Declarada
"Bien de Interés Cultural", hay dos presuntos intereses que se
contraponen:
1.- Preservar el patrimonio cultural valenciano por parte de los apelados.
2.- La ejecución del PEPRI en las partes no suspendidas.
Esa ponderación ya la hizo la Sala respecto de los Bienes de interés
Cultural y acordó la suspensión parcial en sus autos del Pleno de
la Sala de 29.01.2002 y 27.02.2002 desestimando recursos de súplica frente
al primer auto citado, tesis que ratificaría en cuanto a la suspensión
la sentencia del Tribunal Supremo de 12.03.2004 (Rec. Casa. 2155/2002), 24.02.2004
(2146/2002) y 16.03.2004 (2267/2002). Incluso, en cuanto al fondo se ha dictado
sentencia por esta Sala (no firme al existir recurso de casación pendiente)
de 1.10.2004.
Ciertamente en las resoluciones que se citan se hizo un examen global de la situación
en el conjunto del PEPRI y en el presente caso con licencias particulares de derribo,
ahora bien, éste fue uno de los motivos del recurso de casación
por parte del Ayuntamiento de Valencia contra los autos del Pleno de la Sala de
29.01.2002 y 27.02.2002, se afirmaba que el PEPRI como instrumento con naturaleza
de disposición general no causaba daños o perjuicios irreparables
que en su caso la serían los actos de ejecución, el Tribunal Supremo
desestimó este argumento en sus sentencias de 2004, en concreto en la de
25.05.2004 (Sala Tercera-Sección Quinta-Rec. Casa 3449/2002) nos dice el
Alto Tribunal:
"...El expresado motivo de casación, alegado por la Administración
recurrente, no puede prosperar porque lo cierto es que, aunque la ejecución,
del Plan Especial impugnado precise de actos concretos de ejecución, susceptibles
de impugnación autónoma en sede jurisdiccional, es el propio planeamiento
especial el que confiere legitimidad y eficacia a dichos actos singulares hasta
el extremo de que su aprobación constituye la declaración de necesidad
de ocupación para ulteriores expropiaciones, con la que, según lo
establecido en el artículo 21.1 de la ley de Expropiación Forzosa
EDL 1954/21, se inicia el expediente expropiatorio, de manera que, en contra del
parecer de las representaciones procesales de ambas Administraciones recurrentes,
la mera aprobación del Plan Especial de Reforma interior tiene una eficacia
ejecutiva susceptible de ser suspendida, como lo ha decidido la Sala de instancia,
evitando así tantas impugnaciones cuantos actos concretos ordenen cada
una de tas demoliciones provistas para ejecutar dicho Plan Especial....".
Es decir, el propio Tribunal Supremo entra a examinar las argumentaciones a una
disposición de carácter general como el PEPRI con el fin de evitar
masivas impugnaciones a las demoliciones.
En nuestro caso, tenemos una norma de planeamiento Plan Especial de Protección
y Reforma Interior del Cabanyal-Canyamelar que la Administración Municipal
pretende ejecutar en la parte no suspendida por esta Sala y para ello ha comenzado
a conceder licencias de derribo. Se debe tener presente que el interés
general exige que las normas de planeamiento se cumplan y frente a las mismas
se alza el auto apelado que entiende que el interés general exige la suspensión
con la premisa de que el PEPRI al tener una sentencia de esta Sala recurrida en
casación ante el Tribunal Supremo no puede considerarse vigente y operativo,
criterio que esta Sala no puede aceptar y, por otra parte, se trata de seis edificios
que se encuentran fuera de ordenación sustantiva porque su emplazamiento
resulta incompatible con las previsiones del propio PEPRI.
El examen del interés por la preservación del patrimonio arquitectónica
ya la hizo la Sala en la suspensión del PEPRI, era el interés público
que alegaban los demandantes SALVEM EL CABAÑAL, no se puede examinar ese
mismo interés de preservación de patrimonio en cada una de las licencias
de derribo y, a falta de otros intereses particulares o generales alegados por
las partes prima la ejecución del PEPRI.
Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación y no se da
lugar a la suspensión solicitada,
CUARTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer imposición
de costas en la presenta apelación al haber sido estimado el recurso.
Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y
pertinente aplicación.
FALLAMOS
Estimar el recurso planteado por AUMSA y AYUNTAMIENTO DE VALENCIA, contra "Auto
del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Valencia de 07.12.2005 que
acuerda la suspensión cautelar de los actos administrativos recurridos
consistente en cuatro licencias de derribo de Inmuebles sitos en la en la Calle
San Pedro nº 95, 101, 21 Calle Luis Despuig nº 8 y 10 y Calle Francisco Exíminis
32 todos del Barrio del Cabanyal, concedidas a Aumsa por resoluciones de 26.09.2005.
, CON REVOCACIÓN DEL AUTO APELADO SE DECRETA NO HABER LUGAR A LA SUSPENSIÓN
DE LAS RESOLUCIONES RECURRIDAS. Todo ello sin expresa condena en costas a la parte
apelante.
A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse
los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Valencia, para el
cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos,
Apelación nº 88/2006
VOTO PARTICULAR, formulado por el Magistrado D. Luis Manglano Sada. Se adhieren
los Magistrados D. José Martínez-Arenas Santos y D. Carlos Altarriba
Cano.
La discrepancia con la sentencia votada mayoritariamente en el día de hoy
viene referida al Fundamento Jurídico Segundo y Tercero y al pronunciamiento
estimatorio de la pretensión de las partes recurrentes, relativa a la revocación
del auto de 7-12-2005 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 y la desestimación
de la suspensión cautelar de los actos demolitorios municipales.
Loa motivos de disconformidad son los siguientes:
PRIMERO.- La lectura de la argumentación jurídica de la sentencia
mayoritaria apenas permite apreciar que nos encontramos en una pieza de medidas
cautelares. Más bien al contrario, ni menciona ni valora la normativa de
aplicación al incidente de medidas cautelares que nos ocupa, sin entrar
a considerar los factores de relevancia previstos en el Capitulo II del Titulo
VI de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, arts. 129 y
siguientes. Se examina un auto de medidas cautelares con valoraciones jurídicas
de fondo, descartando la suspensión acordada en la instancia sin una crítica
adecuada a los motivos jurídicos que deben presidir la resolución
de una petición de medidas cautelares.
SEGUNDO.- Los pronunciamientos jurídicos de la sentencia mayoritaria prejuzgan
la sentencia que en su día deba adoptarse en la instancia, indicando de
manera evidente la solución desestimatoria que debe darse al recurso contencioso-administrativo
interpuesto contra las licencias demolitorias municipales. Se dice a los recurrentes
que no procede preservar ningún valor cultural en los inmuebles sobre los
que pesa la licencia de derribo y que el PEPRI Cabanyal-Canyamelar está
vigente y operativo, ligando estas dos razones para permitir los derribos impugnados.
De esta manera, el recurso pierde cualquier viabilidad jurídica al pronunciarse
la Sala en apelación sobre el fondo del litigio.
TERCERO.- Al haberse pronunciado esta Sala por autos plenarios de 29-1-2002 y
27-2-2002, ratificados por el Tribunal Supremo por sus sentencias de 12-3-2004,
24-2-2004 y 16-3-2004, sobre la suspensión de la eficacia del PEPRI en
una determinada zona del Cabanyal, no impide el examen individualizado de los
actos municipales que pretendan la demolición de inmuebles situados fuera
de la zona suspendida y dentro del ámbito del PEPRI, puesto que pueden
darse circunstancias diferentes que exijan un individualizado examen de cada casa
concreto, como ocurre en el presente litigio, en el que se aplica de manera global
un pronunciamiento anterior sin critica individualizada a los supuestos que se
recurren en apelación, con efectos relevantes para la resolución
de futuras controversias,
CUARTO.- Reordenando el debate de conformidad a las exigencias del art. 129 de
la Ley de esta Jurisdicción, resulta patente que en cualquier estado del
proceso se puede solicitar y adaptar cuantas medidas aseguren la efectividad de
la sentencia, en armonía con el principio de tutela judicial efectiva (art.
24.1 CE). A tenor del art. 130 de dicho texto legal, la medida cautelar podrá
acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación
de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legitima al recurso,
previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto.
Asimismo, la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera
seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que
el Tribunal ponderará en forma circunstanciada.
Así pues, de la normativa anteriormente expuesta se desprende que esta
Sala, deberá previamente realizar una valoración de loa intereses
en conflicto y, seguidamente, acordar la medida cautelar interesada sólo
en el supuesto de que la ejecución del acto impugnado inviabilizara la
legitima finalidad del recurso, salvo grave perturbación de los intereses
generales. La valoración de los intereses en conflicto deberá tomar
en consideración: la naturaleza del daño, la seriedad de los motivos
de impugnación del acto o disposición, la relación de los
mismos con los intereses generales, debiendo preservar la legitima finalidad del
recurso.
Tales circunstancias fueron valoradas por el auto de instancia y por la sentencia
mayoritaria de apelación de una forma diferente, llegando a soluciones
contrarias.
Pero si afrontamos las circunstancias a tener en cuenta por las normas legales
antedichas, los pronunciamientos deberían ser los siguientes:
a) La ejecución de las licencias de demolición privan al recurso
contencioso-administrativo de su legítima finalidad, lo vacían de
contenido y objeto, sin posible reparación y con resultados irreversibles.
b) Si se ejercita en el presente caso por los recurrentes la acción pública
en defensa de intereses difusos (patrimonio cultural valenciano, valores urbanísticos,
integridad de un barrio), la sentencia que se dicte en su día será
con entera seguridad insatisfactoria: en caso de estimarse la demanda ya no quedarán
inmuebles que salvaguardar.
c) El auto apelado pone de manifiesto que la sentencia de esta Sala, desestimatoria
del recurso contencioso-administrativo contra el PEPRI de Cabanyal-Canyamelar,
se encuentra recurrida en casación. Tal circunstancia no priva al Plan
Especial de ejecutividad, al menos en la zona no suspendida por la Sala, pero
no es menos cierto que, en caso que el Tribunal Supremo estimara la casación,
el resultado seria penoso e irreversible, con .los inmuebles demolidos.
d) El interés general no se vería negativamente afectado en caso
de suspensión de las licencias de derribo, puesto que el Ayuntamiento de
Valencia carece de instrumento de gestión alguno (proyecto de urbanización)
para poder dar un fin legítimo a los resultados del derribo. Más
bien al contrario, los intereses públicos aconsejan no derribar unos inmuebles
sin otra finalidad que convertirlos en solares.
e) Asimismo, si los derribos son manuales y van a dejar al descubierto medianeras
de otros edificios colindantes, con la consiguiente generación de riesgos
y la degradación del barrio, más acorde al interés general
seria esperar al pronunciamiento del Tribunal Supremo y actuar de una manera general
y sin restricciones.
f) Se dice en la sentencia mayoritaria que los edificios a demoler se encuentran
fuera de ordenación y están descatalogados, pero no es menos cierto
que dicha descatalogación fue operada por el PEPRI recurrido en casación,
de manera que una sentencia anulatoria del Tribuna Supremo provocaría la
vigencia del PGOU de Valencia de 1988, la catalogación como CHP-2, nivel
de protección 2 del catálogo del Plan General de los inmuebles 95
y 101 de la calle San Pedro, estando los otros 3 incluidos en el Conjunto Histórico
Protegido del Cabanyal-Canyamelar encontrándonos con unos edificios ya
demolidos y unos valores culturales perdidos de manera irreversible.
g) Se dice en la sentencia mayoritaria que el interés general exige que
las normas de planeamiento se cumplan, pero no es menos cierto que no estamos
ante una actuación ejecutiva del planeamiento, pues ni siquiera es planeamiento
lo que se ejecuta, ya que no existe el necesario proyecto de urbanización
y no puede mantenerse que las licencias de demolición constituyan un desarrollo
urbanístico, ya que no contribuyen a la creación o desarrollo de
una trama urbana ni responden a. un modelo racional de ordenación del barrio
del Cabanyal, no respondiendo por tanto al interés general.
h) Resulta llamativo en el ámbito urbanístico que una demolición
no persiga sus fines naturales: ruina, edificación o ejecución de
un proyecto de urbanización, no resultando acorde al interés público
demoler para conseguir solares en un medio en el que ello supondrá un evidente
deterioro ambiental. Estaremos, pues ante una demolición sin causa, contraria
a los intereses del barrio del Cabanyal, que aconsejaría su suspensión
cautelar.
i) Al anterior motivo impugnatorio debe añadirse la exigencia del art.
39.2-b) de la Ley 4/1998, de Patrimonio Cultural Valenciano, que en el ámbito
de los Planos Especiales de protección de Conjuntos históricos obliga
a tener en cuenta el siguiente criterio:
"Se garantizará la edificación sustitutoria en los derribos
de inmuebles, condicionándose la concesión de la licencia de derribo
a la previa obtención de la de edificación."
Todo ello permite apreciar una seriedad en los motivos impugnatorios de la actuación
municipal,
QUINTO.- De todo lo expuesto se desprende que, en aplicación de los arts.
129 y 130 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la medida
cautelar adoptada por el Juzgado de instancia debería ser confirmada, pues
así lo aconseja la preservación de la legitima finalidad del recurso
contencioso-administrativo, la existencia de daños irreversibles y la falta
de concurrencia de un interés público prevalente.
Sin respaldo de esta apreciación se pronuncian numerosas sentencias, entre
las que debe destacarse la STS de 5-10-2005, que establece:
"Sin negar que reconstrucción sería posible, no cabe negar
la pérdida de la financiad del proceso en el que se pretende la declaración
de ilegalidad de dicha orden de demolición, que, de llevarse a cabo; se
habría consumado cuando recayese sentencia,
Entendemos nosotros, sin embargo, que la demora en ejecutarla, hasta la resolución
del pleito, no priva de eficacia ejemplarizante a la decisión, mientras
que, si se declarase improcedente la orden de derribo, el proceso habría
logrado su objetivo, que, de lo contrario, perdería su finalidad por cuanto
sólo cabría, como apunta la Sala de instancia, una indemnización
compensatoria".
Merece especial atención una más amplia lectura de la argumentación
jurídica de la sentencia del TS de 25-5-2004, Pte. Peces Morate, Jesús
Ernesto, invocada por la sentencia mayoritaria da la Sala para sustentar su discurso,
puesto que, precisamente, repasa los requisitos legales necesarios para adoptar
la medida cautelar suspensoria y dice:
“Es este precisamente al criterio fijado por el artículo 130.1 de
la Ley de esta Jurisdicción para la adopción de medidas provisionales
tendentes a evitar que la acción ejercitada pierda su finalidad, por lo
que el Tribunal "a quo", al acceder a la suspensión de la ejecutividad
del planeamiento urbanístico en los concreto términos que lo hace,
no contraviene dicho precepto ni la doctrina jurisprudencial que lo interpreta,
recogida en Sentencias de esta Sala, que han accedido a la suspensión cautelar
de la ejecutividad del planeamiento urbanístico cuando exista el riesgo
de que el recurso contencioso-administrativo pueda perder su finalidad (Sentencias
de esta Sala de fechas 20 de diciembre de 2001 -recurso de casación 8385/99-,
30 de enero de 2002 -recurso de casación 898/2000-, 12 de abril de 2003
-recurso de casación 2787/01 y 10 de junio de 2003 -recurso de casación
31/02-), aunque se trate de una disposición de carácter general
que, como tal, se presume promulgada para proteger el interés público
o general.
QUINTO.- En el imprescindible juicio de ponderación que no debe hacer para
acordar medidas cautelares (Sentencias de esta Sala de 11 de diciembre de 2001,
15 de junio, 13 y 20 de julio de 2002 y 14 de abril de 2003), entre ellas la suspensión
de la ejecutividad de los Planes urbanísticos, el Tribunal "a quo",
con acierto, no ha comparado intereses generales con intereses particulares, pues
no son éstos los invocados, sino que ha tenido en cuenta el interés
público de proteger el barrio Cabanyal-Canyamelar, que en al ordenamiento
jurídico valenciano goza de una especial consideración por su valor
histórico y cultural. Frente al que no puede prevalecer el interés
en ejecutar inmediatamente un Plan Especial de Reforma Interior de dicho barrio,
que está en tela de juicio, porque, sí se declarase este Plan Especial
contrario a derecho, aquellos valores pudieran resultar seriamente afectados con
las demoliciones realizadas. A todas. luces aparece como prevalente la protección
dispensada al barrio por el propio ordenamiento jurídico, ya que la conformidad
a derecho del planeamiento urbanístico, que altera 1a estructura de ese
conjunto histórico, está cuestionada y deberá decidirse al
término del proceso, cuya solución definitiva podría ser
contraria a su legalidad, por lo que es razonable que la Sala de instancia se
haya inclinado por amparar los valores que el ordenamiento jurídico
autonómico preserva y protege.
Al así decidir, tampoco ha conculcado dicha Sala lo establecido en el apartado
segundo del mismo artículo 130, que permite denegar la medida cautelar
cuando, a pesar de perder su finalidad legítima el recurso, pudieran seguirse
graves perturbaciones para los intereses generales, lo que en este caso no sólo
no sucede sino que, de no accederse a la suspensión pedida, la protección
especial del conjunto histórico resultaría ficticia, formularia
o irreal, razones que abundan en la desestimación del motivo de casación
invocado por la Administración recurrente."
La STC nº 225/1999, de 27 de septiembre, manifiesta:
"SEGUNDO.- Más concretamente, en relación con dicha excepción
este Tribunal ha declarado que en aquellos supuestos en los que la ejecución
genera un perjuicio irreparable o de difícil reparación cabe acordar
la suspensión de la ejecución del fallo para evitar dicho perjuicio,
siempre que de dicha medida no se siga perturbación grave de los intereses
generales o de los derechos y libertades fundamentales de un tercero. Como es
el caso, entre otros supuestos, cuando la ejecución puede entrañar
la enajenación forzosa de los bienes embargados o la transmisión
a un tercero de la propiedad de un bien determinado, del que éste podría
disponer haciendo así que fuera irrecuperable (AATC 565/1986, 52/1989,
222/1992, 183/1996, 309/1996, 5/1997, 52/1997, 181/1997 y 99/1998). Al igual que
cuando se declara la resolución de la relación arrendaticia y se
acuerda el lanzamiento de la vivienda o de la finca, pues la pérdida de
la posesión de ésta podría dar lugar a un perjuicio difícilmente
reparable en su integridad y generar una situación irreversible (ATC 684/1986,
405/1339, 351/1991, 47/1997 y 137/1998, entre otros).
TERCERO.- La anterior doctrina es aplicable al presente caso, por entrañar
la ejecución de las resoluciones judiciales impugnadas un perjuicio irreparable
y, en consecuencia, debe conducir a que acordemos la suspensión solicitada.
como ha quedado expuesto en los antecedentes, los requirentes de amparo, tras
dictarse las Sentencias impugnadas en este proceso constitucional han sido requeridos
por el Ayuntamiento de Santander para proceder a 1a demolición de las viviendas
que se declararon ilícitamente edificadas por haberse efectuado al amparo
de una licencia de obra que aquellas resoluciones judiciales declaran nula
y, al respecto, la queja se basa en no haber podido participar en el proceso “a
quo” y allí defender sus derechos e intereses legítimos. Por
lo que es claro que, de no acordarse la suspensión de la ejecución
solicitada, se produciría la demolición de las viviendas a las que
afectan dichas resoluciones judiciales y, ello indudablemente daría lugar
a un perjuicio de difícil reparación que haría que el recurso
de amparo perdiera su finalidad. Sin que en este momento procesal se perciba,
atendidas las concretas circunstancias del presente caso, que la suspensión
de la ejecución pueda entrañar una perturbación grave de
los intereses generales o de los derechos fundamentales y libertades públicas
de un tercero”.
La STSJ de Madrid de 6-4-2005 estima el recurso de apelación interpuesto
contra el auto que denegó la medida cautelar de suspensión. La Sala
declara que toda orden de demolición por su propia naturaleza implica destrucción
de riqueza material, por lo que si se ejecuta antes de la culminación del
proceso pendiente en el que ha de decidirse acerca de su procedencia y legalidad,
puede dar lugar, en el caso de que quede revocada posteriormente, a perjuicios
de muy difícil reparación, En consecuencia, procede la suspensión
solicitada, salvo en lo que pudiere entrañar peligro para la seguridad
de las personas.
La STSJ de Cataluña de 1-2-2005 establece que:
"...procede suspender un derribo de las obras que nos ocupan acordado administrativamente
con la relevancia limitada que se muestra en las mismas y sin que se evidencien
usos de mayor alcance, este tribunal comparte plenamente la apreciación
del auto apelado en el sentido de que con esas meras obras y sin que se atisben
otros intereses públicos que los verdaderamente fundados en la legalidad
que sólo pueden tener examen en la sentencia que finalmente recaiga todo
conduce a pensar que la medida cautelar procedente es la suspensiva de los pronunciamientos
administrativos adoptados a fin de no perjudicar la resultancia del proceso en
cuestión."
La STSJ de la Comunidad
valenciana de 2-12-2003 (Pte. Ferrando
Marzal, Mariano) predica la suspensión al afirmar:
“QU1NTO,- Tratándose en este caso de la impugnación, y eventual
suspensión de un acto que lleva consigo la paralización y demolición
de una obra, debe destacarse que, como de modo prácticamente unánime
tiene declarado la Sala 3ª del Tribunal Supremo (Autos de 27 de marzo de 1991
y 31 de julio de 199 y Sentencia de 9 de junio de 1998), toda orden de demolición
de un edificio o parte de él, por su propia naturaleza, y de modo especial,
la referida al domicilio familiar, si se ejecuta prematuramente antes de la culminación
del proceso judicial que ha de decidir acerca de su procedencia y legalidad, es
susceptible, en el supuesto de quedar revocada, de generar perjuicios de evidente
difícil reparación, toda vez que además de la previa inútil
destrucción de un bien material, en el caso de morada familiar puede suponer
además una incidencia negativa en la normal convivencia familiar y en las
raíces psicológicas y afectivas de los miembros del clan familiar,
que, la destrucción de la propia vivienda lleva siempre consigo, independientemente
de la mera cuestión económica afectada.,
SEXTO.- La aplicación del citado criterio jurisprudencial al caso que se
debate - referente a un, acto por el que se ordena la demolición de determinadas
obras (una vivienda unifamiliar de dos plantas formada por dos cuerpos rectangulares
adosados y con cubierta de tipo "barraca valenciana", de una superficie
aproximada por planta de 35 m2, un garaje almacén de una planta y superficie
construida de 20 m2, un paellero de 6 m2 y varias terrazas descubiertas con pavimento
de hormigón) - obliga a rectificar el criterio sustentado por el Juez "a
quo" al no acordar la suspensión de la ejecución del citado
acto, debiéndose añadir por lo que afecta al posible perjuicio para
los intereses generales que, según alega la parte apelada, pudiera seguirse
de la suspensión, que en este supuesto no se ve afectado de modo grave
el interés público, que en todo caso, ha de verse satisfecho plenamente
en el sentido procedente, tras un relativamente no extenso lapso temporal, cuándo
se decida la cuestión litigiosa, sin que durante ese plazo sufra un deterioro
apreciable, ya que las citadas obras implican únicamente la construcción
de una vivienda familiar, lo que excluye la existencia de los graves perjuicios
que respecto de la ejecución del planeamiento urbanístico aduce
dicho Ayuntamiento."
Por todas las razones expuestas anteriormente,
considero que la parte dispositiva de
la sentencia debía desestimar el recurso de apelación
interpuesto por AUMSA y el Ayuntamiento de Valencia contra el auto de 07-12-2005
del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Valencia, confirmando la
suspensión acordada en dicha resolución, firmando en tal sentido
el presente voto particular de conformidad al art. 260 LOPJ.
Valencia, a doce de abril de 2006.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Rº: núm: APEL. 88/2006.SENTENCIA
NOTIFICACIÓN: En Valencia a
Notifiqué, leí íntegramente y di copia literal de la anterior
Sentencia al PROCURADOR ENRIQUE MIÑANA SENDRA en representación
IDIPCACC-SALVEM EL CABANYAL Y DE LA AAVV PAVIMAR. Esta resolución es firme
y contra ella no cabe recurso alguno.
Quedó enterado se da por nulificado, y firma conmigo en prueba de todo
ello.Eliminar Responder Reenviar Spam Mover...